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      洛陽債權債務 主合同無效時擔保合同的效力及責任承擔

      2021-04-12 10:32:31
      洛陽債權債務 主合同無效時擔保合同的效力及責任承擔
      詳細介紹:

      主合同無效時擔保合同的效力及責任承擔

       

      馬玉濤 渤海國際信托有限公司審計法務部

       

      在主合同無效的情況下,擔保合同作為從合同,若沒有特別約定,則會因主合同的無效而無效,這在實踐中基本上沒有爭議。洛陽債權債務 但是,若擔保合同中約定了獨立擔保條款,如“本合同的效力獨立于主合同,主合同的無效并不影響本合同效力”,那么,其效力是否仍受主合同無效的影響?在此情況下,擔保人需承擔什么樣的責任?獨立擔保在我國是否適用?實踐中,對此問題的認識存在著較大分歧,主要有以下幾種觀點:

      第 一種觀點認為:主合同無效,作為從合同的擔保合同一律無效,當事人對此所做的特別約定沒有效力。

      擔保人是否承擔責任及承擔多少責任,根據其自身有無過錯來確定。該觀點的主要依據是《物權法》第 一百七十二條規定,即“擔保合同是主債權債務合同的從合同。債權債務律師 主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外”,鑒于目前法律尚沒有對此作出特別規定,因此應認定為無效。

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      第二種觀點認為,有獨立擔保條款情況下,擔保合同并不因主合同的無效而無效,因為擔保合同對此做了特別約定,該特別約定并不損害社會公共及第三人的利益,而且符合合同意思自治的法理精神,故擔保人仍需按擔保合同約定承擔擔保責任。

      該觀點的主要依據是《擔保法》第五條規定,即“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定”。該條后半段明確規定,擔保合同可以對此另有約定。

      第三種觀點認為,擔保合同是否有效不能一概而論。若擔保合同在約定獨立擔保條款基礎上,還約定“擔保人對于債務人因主合同無效而返還財產或賠償損失所形成的賠償責任需承擔擔保責任”,則該擔保合同應為有效。反之,若擔保合同僅約定“本合同的效力獨立于主合同,主合同的無效并不影響本合同效力”,則該擔保合同無效。

      該觀點主要理由是,擔保人對主合同債權的擔保,與對債務人因主合同無效而應承擔的責任是兩種不同的責任,前者是對主合同債務人履行債務的擔保,后者是對主合同無效時債務人承擔責任的擔保。

      筆者同意第 一種觀點,理由如下:

      第 一,《物權法》第 一百七十二條規定 “擔保合同是主債權債務合同的從合同。

      主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外”,該條后半句“但法律另有規定的除外”,明確指出只有法律才能做出例外規定,當事人不能對此約定。鑒于目前法律尚未對獨立擔保做出例外規定,因此,主合同無效時應認定從合同無效。有觀點認為,物權法第 一百七十二條的但書條款可以指向擔保法第五條的授權,也就是說,《擔保法》第五條當中的“擔保合同另有約定的,按照約定”即屬于《物權法》第 一百七十二條后半句“但法律另有規定的除外”的但書情形,進而得出當事人可以對擔保合同獨立于主合同進行約定的結論。筆者認為,這種理解是錯誤的。首先,“法律另有規定的除外”與“合同另有約定的除外”是兩種完全不同的 “但書”表述方式,針對同一問題設置法律條文時,兩者不能同時存在,只能是擇其一適用之。其次,當兩者同時存在時,應根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”的原則來解決法律沖突。與《擔保法》相比,物權法是上位法、是新法,因此應適用《物權法》的規定,而且《物權法》第 一百七十八條明確規定“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”。因此,除法律另有規定外,當事人不能約定獨立性擔保物權。

      第二,雖然《物權法》對擔保物權的規定并不涉及保證擔保,但是,zui高人民法院多次以判例的形式確認,在國內民商事領域,不論是保證擔保還是擔保物權均不適用獨立擔保制度。

      zui高人民法院再審(2013)民申字第235號《民事裁定書》指出,“由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性,不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施,是一種擔保責任非常嚴厲的擔保,使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端,尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎,目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用,司法實踐對國內商事交易中的獨立擔保持否定態度。因此,本案二審判決依據擔保法第五條關于‘擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效”的規定,認定抵押合同無效并無不當’”。與此判例持相同觀點的還有zui高人民法院(2007)民二終字第117號《民事判決書》。我國雖不以判例法為淵源,但zui高人民法院曾多次指出,其判例可供各級人民法院借鑒。此類案例亦必將為各地人民法院所參考,從而形成在司法上普遍地否定獨立擔保的局面。

      第三,關于我國擔保法律體系不適用獨立擔保的問題,zui高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中曾指出,由于獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性,不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施,因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。

      考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性,以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端,尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎,目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。此外,主合同無效的原因有很多,其中不乏有債權人存在過錯的情形,非法集資、企業間非法借貸等,在此情況下,若一概要求擔保人承擔全部責任,有違民法上的公平之原則。

      第四,根據擔保法律制度理論,擔保責任的承擔是以債務人不履行主合同約定債務為前提的,這也是擔保合同從屬性的體現之一。

      那么,在主合同無效情況下,債務人已無履行主合同的依據和責任,擔保人更失去了承擔擔保責任的基礎和前提,正所謂“皮之不存、毛將焉附”。有觀點認為,在主合同無效情況下,債務人的返還財產義務和賠償損失責任并不能免除,若擔保合同在約定獨立擔保條款的同時,還約定,擔保人對債務人因主合同無效而返還財產和賠償損失的義務承擔擔保責任,則應認為該約定有效。筆者認為該觀點不能成立,因為,在主合同無效而導致擔保合同無效的情況下,對于擔保人的責任承擔,《zui高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱:《擔保法解釋》)第八條有明確具體的規定,即“主合同無效而導致擔保合同無效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此,當事人不能對此再另行約定。需要強調的是,該處的責任并非 “擔保責任”,而是屬于締約過失責任的范疇,因為擔保合同是無效的。筆者認為,這正是《擔保法解釋》第八條將此處的責任表述為“民事責任”而非“擔保責任”的原因。

      雖然本文的結論是獨立擔保無效,但筆者認為,在立法上對此卻有改進必要。因為,一味的否定獨立擔保效力不利于保護債權人的利益;另一方面,擔保合同作為具有完全行為能力人的真實意思表示,擔保人應對獨立擔保的承諾承擔責任;此外,同一部法律的適用不應內外有別,僅在國際商事領域適用。

      為此,在今后《物權法》修訂或司法解釋的制訂中,建議對相關條款做如下設計:“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但當事人可對主合同無效所產生的返還責任和賠償責任的擔保進行約定”。該立法條款設計,一方面解決了債權人的利益保護問題;另一方面克服了主合同無效時,仍要求擔保人承擔擔保責任的法理障礙。


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